成立货币基金募集(金融理财产品募集阶段的责任分担及完善路径（上）)

金融理财产品募集阶段的责任分担及完善路径

——以金融机构适当性义务履行为视角

今年全国两会期间，全国人大代表、人民银行副行长刘桂平曾表示，当前金融消费者权益保护领域的立法建设还存在短板，建议立足我国新发展阶段要求，制定“金融消费者权益保护法”，切实保护好金融消费者长远和根本利益。

在金融理财产品销售阶段，投资者的权益能否得到保护，往往取决于金融机构的专业态度和专业职责的履行。而在销售阶段由金融机构履行适当性义务，恰恰是为了防范金融机构以获利为目的不当诱使普通投资者从事高风险金融交易，旨在对风险承受能力不足的投资者给予充分保护。

笔者在中国裁判文书网通过“适当性义务”+“赔偿”进行检索发现，该类纠纷近三年的裁判数量分别为2019年的65件、2020年的299件以及2021年的449件，整体趋势呈现快速增长态势。该类纠纷的性质界定、法律责任承担以及合规完善，对于金融机构在销售环节的风险防控尤为重要。

适当性义务最初来源于美国证券法领域，是平衡金融市场中买卖双方交易不平等地位、信息不对称现象的有效工具，近年来受到各国金融监管机关的高度重视。

2019年11月，《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）首次对适当性义务作出明确定义，即卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。

机构的适当性义务对金融机构

提出怎样要求

根据《九民纪要》中适当性义务的定义可知，金融机构的主要义务由以下三部分组成：1、金融机构对潜在的客户进行风险评测和分类，以满足了解客户要求（即了解客户）；2、金融机构向客户告知说明金融产品具体情况，以满足了解产品的要求（即了解产品）；3、将适当的产品销售给适当的客户，以满足合理推荐、适当销售的要求（即适当销售）。

那么，凡是购买理财产品的机构和个人是否都能被称为金融消费者呢对此问题，《民法典》《消费者权益保护法》以及《九民纪要》均未对金融消费者的范围作出界定。但于2020年11月1日施行的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》对此作出了明确界定。该办法第2条第3款规定：本办法所称金融消费者是指购买、使用银行、支付机构提供的金融产品或者服务的自然人。可见，依照该办法，金融消费者的范围仅限于个人客户，机构客户并未包含于金融消费者范畴之内。但应当注意，机构客户虽不属于金融消费者范围，亦不意味着金融机构可以据此免除其如实告知、勤勉、尽职调查等应履行的先合同义务。

实践中，部分金融机构销售人员为了追逐销售业绩，在向金融消费者推荐相关理财产品的过程中，往往存在夸大产品预期收益，隐瞒可能面临的风险；未能真实完整地披露理财产品的投资领域和比例、资金使用方式；对于有关减轻责任条款以及风险承担等条款未能尽到如实告知说明的义务。前述这些情形均属于金融机构违反适当性义务范畴，由此可能导致金融机构向金融消费者承担相应的赔偿责任。

案例解读

案情——（2019）京民申3178号财产损害赔偿案

投资者王某在购买本案所涉基金前，曾多次通过银行网点购买其他理财产品。本案所涉的基金是在银行工作人员推荐下购买的“指数型证券投资基金”，基金赎回时投资者亏损近60万元，于是向法院提起诉讼，请求判令银行赔偿损失。

购买基金前银行对投资者做了风险评估，投资者填写了《个人客户风险评估问卷》，确定投资者的风险评估结果为稳健型。同时，投资者在《投资人权益须知》《投资人风险提示确认书》上签字，但上述《须知》和《确认书》的内容是通用的一般性条款，没有关于投资者本次购买的基金的具体内容和相关说明。同时，诉讼中投资者和银行均确认，在投资者购买基金时，银行没有向投资者出示和提供基金合同及基金招募说明书。诉讼中法院查明，基金的招募说明书载明：“本基金属于采用指数化操作的股票型基金，其预期风险和收益高于货币市场基金、债券基金、混合型基金，为证券投资基金中较高风险、较高收益的品种。”

法院认为

银行向投资者主动推介“风险较大”的“经评估不适宜购买”的产品。基金的招募说明书载明“不保证基金一定盈利”、“不保证最低收益”、该基金为“较高风险”品种与投资者在风险评估问卷中表明的投资目的、投资态度等风险偏好明显不符，属于不适宜投资者购买的理财产品。同时，银行没有按照金融监管的要求由投资者书面确认是投资者主动要求了解和购买产品并妥善保管相关记录。据此认定，银行主动向投资者推介基金，存在重大过错。其次，银行未向投资者说明基金的运作方式和风险情况，推介行为存在明显不当，未向投资者出示和提供基金合同及招募说明书，没有尽到提示说明义务。最终，判决银行赔偿了投资者投资损失的本金和利息。

适当性义务在《民法典》

中的具体体现

金融机构销售的理财产品，其产品的相应合同条款大都由合规部门事先拟定，针对不特定投资人予以销售。《民法典》第496条第1款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因此，在司法实践中，理财产品所涉合同条款通常被认定为格式条款。

对于格式条款所需履行的法定义务以及未履行义务应当承担的法律责任，《民法典》第496条第2款作出如下规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

《民法典》的此项规定相较于原《合同法》及《合同法司法解释二》有两点显著变化：其一，将格式条款中需要提示说明的条款范围，从“免责条款”扩大到“与对方有重大利害关系的条款”；其二，针对未尽到提示说明义务的法律后果，将“申请撤销”改变为“主张相关条款不构成合同内容”。众所周知，撤销权作为法定权利具有除斥期间的限制，若主张不构成合同内容则不受除斥期间的限制。可见，《民法典》的规定直接加重了格式条款提供方未履行提示、说明义务的法律责任。

通过对适当性义务的分析不难看出，从“了解产品”及“适当销售”角度出发，告知说明义务是适当性义务的重要组成部分之一。告知说明义务所强调的是“信息披露义务”，即金融机构在销售理财产品时，应当向金融消费者充分说明与理财产品相关的市场风险、信用风险、合同的主要内容等重要事项，使金融消费者对所要投资的金融产品有足够的认知来做出投资决策。因此，在履行适当性义务时，还应结合《民法典》中关于格式条款的相关规定予以综合适用。

以信托类产品为例，基于适当性义务及《民法典》关于格式条款的相关规定，信托公司在销售信托产品时，应当对诸如信托目的、尽职调查、投资决策权、调整权、预警平仓、投资风险和损失、投资过程中的重要义务、投资的领域和比例、延期或者提前终止、清算、分配等，以及项目特殊风险和交易结构，根据具体项目要求对投资者的信托利益和风险认识、风险承担有影响的条款，合同中的免责约定等等涉及合同履行的重要条款，分别予以重点说明、提示。以防金融消费者主张重大利害条款不作为合同内容，要求信托公司承担赔偿责任。

宋硕(作者)

北京市中盛律师事务所高级顾问。北京市破产法学会会员。北京保险行业协会业外调解员。