刍议《非法窃取比特币的刑法定性》

最近，《中国检察官》公众号上刊登了北京市检察官三分院检察官写的一篇题为《非法窃取比特币的刑法定性》(以下简称“《定性》韩元”)的文章。文章(以下简称“《定性》韩元”)认为，如果承认比特币非法盗用行为的性质，比特币是否会成为刑法上的财产，首先要解决。关于虚拟数字货币盗窃到底应该以盗窃罪规制还是非法获取计算机信息系统数据来规制，这是近年来司法实务界讨论的热点问题，笔者在其他文章中也谈过。纵观我国盗币案件的判决，我们可以看到——秘债——盗窃的转换过程。目前各地以盗窃罪追究导火索者的刑事责任。例如，文章中提到的朝阳区人民法院判决的涂废案件，以及

从北京地区来看，关于虚拟数字货币类案件，海淀和朝阳处理得比较多，北京三分检察官作为朝阳检察院的上级单位，最近赵良多废案改编的裁判观点与《定性》相呼应，作为关心虚拟数字货币刑事辩护的律师，应该仔细研究《关于防范比特币金融风险的通知》。通读全文后，有以下思考或困惑，请各位前辈同事指教。

一、比特币有财产属性吗

2013年12月3日，中国人民银行等5部委《通知》(以下简称“2013年《定性》”)规定：“本质上，比特币必须是特定的虚拟商品。”这是第一次以部门规定的形式肯定比特币的“虚拟商品”属性。《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》文章认为，2021年9月，中国人民银行等10部门《通知》(以下简称“2021年《通知》”)完全否定了比特币的财产属性。文章认为，2021年《公告》对比特币等虚拟货币的控制更加严格，将虚拟货币相关业务活动定义为非法金融活动，一直严格禁止。也就是说，在交易平台上，比特币的业务活动都是非法活动。2017年秉承《通知》精神，认为交易平台支配的比特币不能作为刑法意义上的财产。

笔者从未否认过比特币“虚拟商品”的属性，无论是什么级别的文件。尽管被称为历史上最严格的限制2021年的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》。相反，2021年5月18日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会联合发表的《民法典》中再次表示，“虚拟货币是特定的虚拟商品”。这里的“虚拟”一词不是指价值虚妄或法律性质的虚假，而是为了与传统有形财产区分开来。《定性》第127条规定，法律规定保护数据、网络虚拟财产，并依据其规定。其中既包括数据，又包括网络虚拟财产，“虚拟商品”可以被认为是“网络虚拟财产”吗笔者认为，从一般大众认知的角度来看，有可能。老百姓不知道那么多法律概念，只关注它是不是“东西”，如果是“东西”，是否属于我，以及我的“东西”是否被别人抢走。

《通知》文章认为，随着2021年《通知》的出台，个人支配的比特币是否被国家承认，必须根据国家监督政策精神进行解释和判断。文章(WHO)说：“个人纯粹支配不用于任何交易的比特币。此时比特币不存在于法律秩序认可的交易中。这本身就意味着没有交换价值。”经理是否有使用价值值得商榷。即使比特币能实现经理人的精神、情感满足，其使用价值也不能满足刑法保护的水平或刑法保护的需要，不能成为刑法意义上的财富，不能具有财产属性。“对此笔者持否定态度。2021年《定性》出台后，也有很多朋友询问个人持有货币的遵守情况，对于目前的政策，认为“货币囤积失控”必须完全遵守并受到法律保护。如果认为比特币在法律秩序认可的交易中不存在，没有交易价值，那么法律禁止玩家在海外进行合规交易吗在其他国家的合法交易平台上有交易价值吗比特币的价值不仅限于囤积和交易。如果用比特币作为消耗品，作为区块链记载为链，那么在使用比特币的过程中，包括将比特币作为手续费消费在内，是否反映了比特币的使用价值笔者认为，比特币的使用场景不仅是“交易”的行为模式，国内也有交易场景，而且以“承认法律秩序”为因素考虑比特币的财产属性时，要有国际视野和技术视野。

《关于防范代币发行融资风险的公告》文章还认为，根据2017年9月中国人民银行等7部门《公告》(以下简称“2017年《通知》”)，交易平台支配的比特币没有财产属性，但个人之间持有和交换比特币的财产属性没有被否定。笔者对于这个观点，在实践中有很多矛盾，或者在实践中很难操作和掌握，比特币的持有或交易都需要。通过钱包、交易所、或私钥、硬件等物理方式传递。两个自然人之间以交易所为媒介交易的比特币是否具有财产属性即使是交易平台，将公司或实际经理人持有的比特币保存在交易平台上，怎么能定性即使是交易平台本身的货币，如何理解硬件冷钱包中存储的货币脱离了交易平台本身

第二，对于盗币事件，不同政策时间段的歧视性是否合理

据《定性》称，在明确比特币刑法属性的情况下，非法窃取比特币可以根据行为手段和支配主体分为三种情况进行确认。主要取决于政策期间比特币是否有财产属性。“自2017年9月以来，交易平台上的比特币不应被认定为刑法意义上的财产，也不应被定为侵犯在留犯罪。”如上所述，交易平台的货币不属于平台所有

《定性》文章认为：“对于利用计算机信息技术非法窃取个人支配的比特币的行为，如果自2021年9月以来不能用侵犯财产的犯罪加以规制，则应被判非法窃取计算机信息系统数据罪。”笔者认为，这种定性仍然存在先天缺陷，非得的入罪标准有三个，损失、助手和利润。根据虚拟数字货币领域的行为习惯考虑，如果行为人利用计算机信息技术窃取比特币，但不进行套现操作(本质上是货币圈常见的行为)，或者只进行货币交易，不进行货币交易，这时该如何评价利润没有。助手还不够。损失众所周知，无罪损害仅限于“计算机信息系统犯罪行为直接给用户造成的经济损失，包括用户为恢复数据、功能而支出的必要费用”。与询问相反，一般不能视为“直接的经济损失”，作为个人，往往不能证明“数据恢复、功能、支出所需的费用”，损失也不能承认。那么，以非犯罪追究导火索的责任，怎么能犯罪呢再多说一句，实际上，目前的非犯罪案例，所谓的“损失”是受害者“制造的”。例如发现盗窃、找技术公司进行软件维护升级等，不能说是伪造，但不符合刑法的精神核心。

第三，这样的质量会引起新的问题吗

笔者在《定性》一文中对“窃取他人比特币私钥转移比特币的行为”提出异议。2021年9月以后，不能以侵犯财产罪进行规制，不能因苏丹行为等非法获取计算机信息系统数据等其他犯罪行为进行评价，从而构成犯罪。刑法的基本原则包括保护法益原则，《定性》文件必须承认，2021年9月以来没有明确规定个人持有比特币情况的监管文件，但如果不对窃取私钥的行为进行刑法上的评价，从某种意义上来说，实际上意味着放弃货币持有人的法益。比特币不是东西，不能随身携带。笔者的忧虑不是没有道理的。随着虚拟数字货币投资不受法律保护，已经产生了很多“币圈老赖”。也就是说，突破政策和法律的漏洞，嚣张的“债务不还”。同样，由于司法机关以不依法保护虚拟数字货币为由拒绝立案，最近在货币圈下诈骗和抢货币事件不断受到指控。

根据《定性》，应该如何评价2021年9月以后发生的行为人勒索比特币的行为抢劫比特币的行为该如何评价诈骗比特币的行为又该如何评价如果比特币是受害者自2017年9月以来一直合法持有的，不是行为者加害兑换的比特币，是不是同样不能进行刑法意义上的评估显然违背了社会大众的朴素认识。刑法的宗旨是惩罚犯罪和保护国民

四、关于比特币，谁是对的

从辩护人的角度来看，《定性》篇的宗旨思想本质上更支持辩护人的观点。在盗币案件的辩护中，辩护人基本上会朝着非得的方向努力。例如笔者在浙江某地代理的盗币案件，最终被告人以非处罚罪被追究刑事责任，并适用缓刑。同样，对于有关货币事件的定性争议，国防部可以用这篇文章观点支持自己的观点，实现罪恶的轻型辩护和无罪辩护。

《定性》篇的宗旨思想与最高人民法院的观点一致。最高人民法院原部级专职委员胡云腾在一次研讨会上提到，最高人民法院的主流观点不是不能将虚拟财产等同于财产，而是要根据数据处理。在罪刑法定原则下，虚拟财产(加密资产)尚未进入刑法，其法律属性是多元的，不能轻易等同于财产、数据、货币，因此应作为权利处理。最高人民法院研究室刑事处处长刘海松在一次研讨会上提到，在先行法律依据不明确的情况下，拥有财产属性不一定意味着成为刑法上的财产，相关行为不一定适用财产犯罪。侵犯商业秘密犯罪的适用就是一个例子。同样，非法获取计算机信息系统数据、破坏计算机信息系统罪的大象“数据”也可以认为具有财产属性。实际上，如果不能适用非法获取计算机信息系统数据的情况(例如不使用技术手段，直接进行恐吓，抢夺虚拟货币)，也可以考虑通过手段进行评估。极个别的法益侵害程度高，社会危害大，手段行为确实很难处罚该罪的情况下，可以例外地将行为对象解释为财产利益，适用财产犯罪有罪处罚。当然，这种处理途径是目前的“权宜之计”，系统妥善解决相关问题，只能指望民法等先行法律的持续完善。

实际上，也有不少支持者表示，应该以财产利益保护虚拟数字货币。例如清华大学法学院教授罗东延认为，财产犯罪的构成要求必须与时俱进地理解和重构，财产概念也必须与时俱进，才能符合互联网时代的规范保护要求。把财物理解为权利的发展倾向是值得肯定的，也符合历史趋势。考虑到无形物权的物权属性，对于部分财产犯罪可能受到保护的虚拟财产，应该解释为财产利益。北京市第一中级人民法院党组成员、副院长谭康松认为，是否有必要明确承认虚拟货币为虚拟财产或财物是否需要法律，根据法律不能明文禁止是合法的基本理念。只要具有财产特征，法律不禁止个人拥有，就应该视为财产，应该用法律保护，法律承认与否不能成为障碍。(约翰f肯尼迪，《财产名言》)。上海市检察院第二分院第三检察部副主任吴国平认为，侵犯在留犯罪的打击范围也在逐渐扩大。根据司法解释，刑法不保护的财产，甚至毒品等违禁品，从打击特定行为的角度来看，可能成为财产类犯罪的犯罪对象。将虚拟货币解释为理财犯罪对象的障碍显然更小。

五、结论

从来没有像比特币那样让法律如此纠结过。(亚里士多德，《FITORARISTORID》，《新伦理学》)笔者认为，比特币是那个比特币，只有事件发生的时间不同，没有财产属性不会反映法律的预期，更会使社会大众无能为力，产生新的法律问题。(TENPLIN，TEMLIN，STALIN)法律要及时回应实务，对于虚拟数字货币，有关部门要及时完善立法，或者通过二合一会谈纪要等方式，为相关货币案件提供法律支持，使一线司法实务人员不再烦恼。笔者指出，国家外汇管理局管理检查司副司长黄卉11月22日在2022金融街论坛年会上表示，将共同推进虚拟货币等相关领域立法的完善，加强虚拟货币的交易管理，根据不同职能将其纳入非法支付结算、非法证券、非法代币等监管范围。这应该被视为积极的信号。正如车浩教授所说，对于虚拟货币是否属于财产，没有本质主义的回答，外国相关规定的参考价值有限，司法实践也不能根据个别经验进行概括。对此，要回到刑法的基本原理，结合我国不同阶段的情况和法律秩序变动进行判断。对这个问题的回答会随着时代的发展和政策的调整而不断变化。

作者：刘阳

北京德航路事务所合伙人、刑委副秘书长、执业律师。北京大学软件工程硕士。法律工作15年，主要从事网络、区块链、数字技术、金融交织的部门刑事工作、网络安全应急技术国家工程研究所数据安全咨询专家(国家级重点实验室)、北京计算机学会网络空间安全与法律事务委员会副秘书长(杨富清院士学会会长)、北京大学软件与微电子同学会理事。联系方式：13581751329。

北京德航律师事务所刘洋律师组成员普遍具有多年的司法机关实践背景，持续关注crypto领域，擅长有一定依据的相关货币诈骗、非法集资、组织领导传销、非法使用信息网络、帮助信息网络犯罪案件的刑事辩护、相关民商事仲裁、原宇宙、NFT、web 3.0等新兴行业。

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